【IT168专稿】早在一九九四年，国务院就发布了《计算机安全保护条例》。但在今天看来，这个条例不仅可操作性不强，而且已明显无法解决新时期所面临的网络新问题。而此后公安部发布的相关管理办法和《刑法》有关条款的规定，也难以适应现实的需要。我国互联网相关法律一直处于没有执行力度的情况下。我们特邀北京浩天信和律师事务所周加志律师谈一谈有法可依和有法必依的矛盾（主要指互联网）。
"有法可依,有法必依,执法必严,违法必究"，是从立法、执法、司法和守法四个方面全面地概括了法治的基本特征。我们可以用这些特征指标，去衡量计算机网络世界的法治状况。有法可依是主要从立法角度谈，有法必依是主要从执法角度谈。
一、有法可依。计算机信息网络方面有哪些法可以依？
法律性文件、行政法规和部门规章是三个立法层次不同地规范性文件，其中，法律的效力大于行政法规，行政法规大于部门规章：
立法层次一：人大制定的法律性文件很少，专门文件只有一件即 2000年《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》。另，1997年颁布的新《刑法》，增加了有关计算机犯罪方面的规定，从而填补了刑法在计算机犯罪领域的空白
立法层次二：国务院制定的行政法规有一些，如1994年《计算机信息系统安全保护条例》；1996年《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》， 1997年《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，2000年《互联网信息服务管理办法》，2000年《电信条例》，2002年《互联网上网服务营业场所管理条例》等等。
立法层次三：各部委制定的部门规章非常繁杂，如邮电部《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》；国务院信息化工作领导小组《〈计算机信息网络国际联网管理暂行规定〉实施办法》；国家保密局《计算机信息系统国际联网保密管理规定》；信息产业部《互联网电子公告服务管理规定》，国务院新闻办公室、信息产业部《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》等等
从以上列举中，我们就可以发现"有法可依"角度的问题：
１、只有人大制定的才能称之为法律，而在计算机信息网络方面，人大制定的专门法律性文件只有一件，而且仅仅是"决定"，说明此层面上的计算机信息网络立法较薄弱，缺乏一部关于计算机网络的根本大法，缺管统一的立法思想与主旨。一般来说，立法都是制定一个大法规定基本的原则性规定，然后通过行政法规、部门规章将其具体化。计算机信息网络在这方面是欠缺的。
２、集中在部门规章的立法层级，层级较低。规章分属不同法律部门，体系庞杂；多是把各部门的实践做法上升为规范性文件，有时造成各部委之间职责划分不清，交叉重复。
二、有法必依。计算机信息网络方面的法得到有效执行了吗？
１、先谈一下行政处罚问题。从上面的描述中，我们知道了立法层次的不同，效力也是不同，这里我们进一步分析，不同层次立法可以设定的行政处罚是不一样的。根据《行政处罚法》规定：
（1） 只有人大制定的"法律"可以设定限制人身自由的行政处罚。
（2） 国务院制定的"行政法规"可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
（3） 地方人大制定的"地方性法规"可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
（4） 国务院部、委员会制定的"规章"只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
因此，我们可以知道，立法的层级太低，就没办法对某些新出现的不当行为认定为违法行为，无权创设相应的行政处罚。这也就是为什么我们在网络中发现，很多新出现的、游离与合法与非法之间的灰色行为，会面临无法可依的情况。立法的层级太低，不能设定有效的行政处罚，自然导致无法进行处罚。
２、我们再谈一下刑事处罚的问题。刑事处罚即我们常说的犯罪的处罚。刑事处罚比上面提到的行政处罚的认定更加严格，它遵循"法无明文规定不为罪""法不溯及既往"的入罪原则,网络上出现的一些存在社会危害性,甚至是严重危害社会的行为,如果刑法没有明文规定,是不能追究其刑事责任的,即使事后刑法追加修改,也不能追溯修改前的行为。
比如：最近北京首例网上裸聊案。2005年9月15日，36岁的家庭主妇张某在家中利用计算机通过ADSL拨号上网，使用某聊天工具，用视频与多人共同进行裸聊时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。张对事实供认不讳。很快，案件被移送到检察机关。 此案最后以聚众淫乱罪提起公诉。案件起诉到法院以后，法院也认为很难定罪，检察院经过反复研究，于2007年2月撤回起诉。
在上面那个案例中，检察院以聚众淫乱罪提起公诉，但最终撤诉。其原因就是"法无明文规定不为罪"、无法可依。虽然说执法必严，违法必究，但是如果无法可依，就不可能谈到执法严不严，违法究不究的问题了。
３、执行的效率问题。
执行效率问题仍要回到立法的层级问题，如果是人大立法，其效力高，影响力大，可以调配的政治资源多，可以得到很好的执行。
如果是国务院的行政法规，虽然效力低于法律，但也能协调好各部委之间的利益关系与权力分配，也可以得到执行。
如果是各部委制定的部门规章，则在本部委条块内可以顺利执行，但一个部委不能支配另一个部委的执行资源，其它部委有时不会顺利地配合，各部门的协调也不畅，有时出现各部委对同一问题做出不同规定的情况，各部委的执行责权不清，交错矛盾。部门规章一般通过本部门系统内部学习贯彻，对外宣传力度不够，远远达不到法律法规等的宣传力度，有时民众根本不知道有这个规章。
